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pos機(jī)能隨便買賣嗎
【案情】2018年，犯罪嫌疑人黃某利用其控制的某公司，指使技術(shù)人員開發(fā)、維護(hù)秘密傳銷平臺(tái)APP。秘密（SECRET）平臺(tái)利用互聯(lián)網(wǎng)線上宣傳、線下開推廣會(huì)等方式，對(duì)外宣傳該平臺(tái)是基于區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的數(shù)字貨幣交易平臺(tái)，號(hào)稱所發(fā)行的虛擬幣（SIE幣、CS幣等）和比特幣（BTC）等虛擬幣一樣真實(shí)可靠、收益豐厚。傳銷參與人在秘密平臺(tái)注冊(cè)成為新用戶后，需要邀請(qǐng)用戶向新用戶發(fā)送虛擬幣紅包，即與該邀請(qǐng)用戶確定層級(jí)歸屬關(guān)系。平臺(tái)設(shè)定用戶的層級(jí)越高，邀請(qǐng)人數(shù)越多，推廣收益越大的規(guī)則，吸引用戶不斷發(fā)展下級(jí)用戶。所有收益均來源于下線傳銷參與人充值的本金，目的在于騙取傳銷參與人資金。
犯罪嫌疑人蔡某、趙某等經(jīng)過平臺(tái)認(rèn)證后成為秘密平臺(tái)的交易商，犯罪嫌疑人趙某合計(jì)收購(gòu)3489792個(gè)SUSD幣，銷售2555227個(gè)SUSD幣，非法獲利至少17萬元；犯罪嫌疑人蔡某合計(jì)收購(gòu)3849935個(gè)SUSD幣，銷售1906385個(gè)SUSD幣，非法獲利至少19.0638萬元。
偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為，犯罪嫌疑人蔡某、趙某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其行為已觸犯了刑法第二百二十五條之規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。
【探析】鐘哥認(rèn)為，本案當(dāng)事人買賣虛擬貨幣不構(gòu)成犯罪。分析如下：
一、趙某、蔡某不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
（一）趙某、蔡某收購(gòu)并出賣虛擬貨幣的行為不是非法經(jīng)營(yíng)罪中的資金結(jié)算業(yè)務(wù)
資金結(jié)算與非法經(jīng)營(yíng)罪中的資金結(jié)算業(yè)務(wù)是完全不同的二個(gè)概念。資金結(jié)算是指單位或個(gè)人之間由商品交易、勞務(wù)服務(wù)等經(jīng)濟(jì)往來所引起的貨幣收付行為。分為現(xiàn)金結(jié)算和非現(xiàn)金結(jié)算兩類。前者指用現(xiàn)金直接進(jìn)行的收付;后者是通過劃撥轉(zhuǎn)賬或票據(jù)流通所進(jìn)行的收付。資金結(jié)算一般不存在手續(xù)費(fèi)的問題。而非法經(jīng)營(yíng)罪中的資金結(jié)算業(yè)務(wù)是指類似金融機(jī)構(gòu)的資金結(jié)算行為，必須由國(guó)家金融主管部門批準(zhǔn)后才可以進(jìn)行，主要是為了防止金融風(fēng)險(xiǎn)和洗錢等目的。類似銀行的資金結(jié)算業(yè)務(wù)一般以收取手續(xù)費(fèi)為表現(xiàn)特征。
【根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二款的規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！笆褂娩N售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”也屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中的資金結(jié)算業(yè)務(wù)，但這只是對(duì)信用卡套現(xiàn)的特別規(guī)定】
而趙某、蔡某收購(gòu)并出售虛擬貨幣的行為很明顯是買賣行為，雖然其與上家賣家與下家買家之間存在資金往來，但這是買賣過程中必然伴隨存在的貨款收支付行為，雖也存在資金結(jié)算，但其與非法經(jīng)營(yíng)罪中之“資金結(jié)算業(yè)務(wù)”有著本質(zhì)上的區(qū)別。況且，至今也沒有任何法律和司法解釋把虛擬貨幣交易中的資金結(jié)算按非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)處理的規(guī)定。
如果可以把正常的貨款收支付行為當(dāng)作刑事上的資金結(jié)算業(yè)務(wù)處理，那么任何商品交易都存在貨款收支付行為，都存在資金結(jié)算，
難道都可以“按需要”認(rèn)定為類似金融機(jī)構(gòu)的“資金結(jié)算業(yè)務(wù)”？其荒謊性不值得一駁。
因此，認(rèn)定趙某、蔡某收購(gòu)并出售虛擬貨幣的行為系刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定之“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”毫無法律根據(jù)。
（二）趙某、蔡某的行為也不是非法經(jīng)營(yíng)罪中之“其他非法經(jīng)營(yíng)行為”。
非法經(jīng)營(yíng)罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法第二百二十五條明確列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為包括: (1)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品; (2)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件; (3)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)；（4）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
所謂“非法”，揭示了經(jīng)營(yíng)行為的不合法性。關(guān)于“非法”的判斷，則需要結(jié)合刑法第二百二十五條為非法經(jīng)營(yíng)罪所設(shè)定的前提條件“違反國(guó)家規(guī)定”來把握。根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，所謂“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。就此而論，國(guó)務(wù)院各部委所制定部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章則都非判斷此處所謂“非法”之依據(jù)。違反部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的非法經(jīng)營(yíng)行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而只能作為行政違法處理。
最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》[法發(fā)(2011)155號(hào)]第3條規(guī)定，各級(jí)人民法院在審理非法經(jīng)營(yíng)案件時(shí)，要依法嚴(yán)格把握兜底條款的適用，對(duì)于被告人的行為能否按照兜底條款（其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為）定性，“有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”。即未經(jīng)請(qǐng)示，不得直接定罪處罰。
此后最高人民法院《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》【（2012）刑他字第136號(hào)】也強(qiáng)調(diào)了上述要依法嚴(yán)格把握兜底條款的適用的精神。具體內(nèi)容為:廣東省高級(jí)人民法院，你院（2011）粵高法刑二他字第16號(hào)《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的請(qǐng)示》收悉。我院經(jīng)研究認(rèn)為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
【注：直至2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱“非法放貸司法解釋”），是針對(duì)危害日益嚴(yán)重的非法發(fā)放高利貸行為出臺(tái)的專門司法解釋，才對(duì)嚴(yán)重的非法發(fā)放高利貸行為按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。以后未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰】
從本案情況看，趙某、蔡某的行為違反的是：
第一，2013年12月3日工業(yè)和信息化部 中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、 中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì) 中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》；
第二，2021年9月15日,中國(guó)人民銀行會(huì)同中央網(wǎng)信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業(yè)和信息化部、公安部、市場(chǎng)監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、外匯局發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》，該《通知》雖然最高法、最高檢也參與，但由人民銀行牽頭，眾多部委參與，顯然不屬司法解釋，其性質(zhì)仍然明顯屬于部委規(guī)范性文件范疇（雖然“法檢”在憲法意義上不是部委，但實(shí)際上把法檢“降格為部委”的情況自上而下在現(xiàn)實(shí)中大量存在。與部委聯(lián)合發(fā)文屬于部委規(guī)范性文件范疇無疑）。
但顯然，違反以上二個(gè)規(guī)范性文件規(guī)定都不屬于刑法中的“違反國(guó)家規(guī)定”。
趙某、蔡某的行為不具備刑法第二百二十五條為非法經(jīng)營(yíng)罪所設(shè)定的前提條件“違反國(guó)家規(guī)定”。
另外，根據(jù)最高人民法院2018年12月19日發(fā)布的第19批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)性案例97號(hào)中王力軍非法經(jīng)營(yíng)再審改判無罪案的裁判中關(guān)于“（其他類非法經(jīng)營(yíng)犯罪應(yīng)具備）與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性”的要旨，趙某、蔡某的行為也不具備“與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性”。
更何況并不存在把虛擬貨幣交易作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理的任何法律和司法解釋規(guī)定。
因此，趙某、蔡某的行為也不是非法經(jīng)營(yíng)罪中之“其他非法經(jīng)營(yíng)行為”。
二、趙某、蔡某不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”是指(一)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的;(二)接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的;(三)交易價(jià)格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;(六)為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；(七)其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
趙某、蔡某的行為不符合上述“足以認(rèn)定明知”的情形。
趙某、蔡某的行為也不符合司法實(shí)踐中可以推定明知的情形，如“行為人實(shí)施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者實(shí)施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的”，因而不可以將其買賣虛擬幣過程中的資金結(jié)算認(rèn)定為最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號(hào))第十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“支付結(jié)算”行為。
趙某、蔡某的行為更不符合適用上述《解釋》第十二條第二款之規(guī)定“確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任”的情形。
同時(shí)，趙某、蔡某的行為也不符合上述第（七）之其他條款的適用前提即必須與前六項(xiàng)具有相當(dāng)性。
因此，趙某、蔡某既不具備幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”前提，也不符合司法解釋規(guī)定的按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪處理的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。
退一萬步講，即使趙某、蔡某的行為具備了明知前提，那么，由于刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定之“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)與刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中之“支付結(jié)算幫助”涵義基本同一，因?yàn)橼w某、蔡某沒有從事資金結(jié)算的業(yè)務(wù)，當(dāng)然也不存在提供什么支付結(jié)算幫助。
因此，趙某、蔡某不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
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